导Lead语
商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
01案情简介:
2013年，被告取得位于北京市X区项目二期用地的《北京市商品房预售许可证》，对上述范围内的楼进行销售。
被告在其发布的客户宣传资料中，描述其销售楼盘："建筑的英伦优雅，愈久弥新-我的建筑笔札。要将铂爵郡的建筑之美描述得淋漓尽致，只有用最美的十四行诗，写满整整一本笔札。可是诗的柔美又不能承载那历经时光洗炼的厚重。坡屋顶弹奏着厚重的底韵，暗红色的砖石流露着暖意。坡屋顶与青灰色平瓦剪辑着优美的天际线。暗红色砖墙与优质天然火烧面黄金麻花岩干挂石材完美结合的外立面，在阳光里流光溢彩。老虎窗、坡屋顶、阳光室等英伦建筑符号将英伦建筑特有的庄重、尊贵铺成一曲恬静的歌，从深咖色外窗和木质花架的空隙，溜进了露台....."在宣传页、及被告微博中也有同样的文字描述。被告在销售时沙盘显示楼盘为暗红色。
2013年，被告与原告签订《北京市商品房预售合同》正式本，原告购买位于北京市X区项目二期用地302号房屋，预测建筑面积共150平方米，单价50000元。双方约定，出卖人应当在2015年X月X日前向买受人交付该商品房。
合同附件六关于装饰和设备标准的约定中显示：外墙材料为：墙砖、涂料、石材。
附件十《补充协议》第十一条第（四）款约定，对于本合同订立以及对于该商品房价格有重大影响的因素，出卖人与买受人均已在本合同及本补充协议中进行了约定，因此，出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及本补充协议的约定为准，凡在本合同及本协议签订之前出卖人或买受人通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息都不作为确定出卖人与买受人权利义务及责任的依据。出卖人的售楼书、售楼广告中的资料、数据以政府主管部门的批准文件为准，如有变化不另行通知。出卖人展示的示范单位功能仅为空间布局向导、装修装饰和家具摆放指引，不作为交房标准或合同的样品。实楼房屋与示范单位可能存在平面、空间尺寸及布品差异，出卖人无需就实楼房屋与示范单位空间尺寸的差异承担责任。买受人对以上内容已经完全知悉并认可。
本合同附件六所列的装饰、设备标准如因供应短缺或其他原因导致出卖人未能采用该材料和设备，为保证按时完成建筑工程，出卖人可采用质量、档次不低于附件六所列材料和设备代替。
第十五条约定：本补充协议由出卖人根据2010年修订的《北京市商品房预售合同》范本发布后，至本合同签订前市政府、市住建委发布的新的规章、政策，为明确合同当事人的权利义务，便于合同履行，减少、避免争议而预先拟订。买受人确认，出卖人的销售人员就本补充协议的内容逐条与买受人进行了充分的协商，向买受人作出解释和说明，条款中没有减轻、免除出卖人责任，加重买受人义务的内容，签订本协议是双方的真实意思表示。
在签订正式合同之前，原告与被告签订了《北京市商品房预售合同》草稿，原告在草稿合同中逐页签字认可，正式合同与草稿合同内容一致。
合同签订后，原告支付了购房款。现小区主体均已完工。原告等业主因对墙体颜色持有异议，向被告发函。被告于2014年X月X日回函表示，翡丽铂庭项目在建商品房外墙面的设计和施工，没有背离英伦建筑风格，出卖人作为项目建设单位，在外墙面砖材质、颜色的选择上遵循了项目各阶段的设计，没有违反合同约定。
2014年X月X日，北京市规划委员会海淀分局对被告销售楼盘进行验收后出具了《建设工程规划核验（验收）意见》。2014年X月X日，工程取得了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。
涉案项目建设工程规划许可中没有外墙颜色的内容。项目设计图及施工图中关于外墙颜色均标注为红色面砖。本院赴现场勘验，该项目楼宇外墙远观为黄色，外砖为黄色与暗红色墙砖相结合。
02争议焦点:
商业宣传资料的法律性质及业主主体资格的认定。
03裁判要点
，就外墙颜色问题双方当事人并未在合同中进行明确约定，且双方当事人在补充协议中特别约定，"凡在本合同及本协议签订之前出卖人或买受人通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息都不作为确定出卖人与买受人权利义务及责任的依据"。
第二，虽原告称上述条款为格式条款，应对制作格式条款的一方作不利解释，但格式条款的不利解释原则应当适用于合同双方对于合同条款的理解有争议的情形，上述条款内容表述清晰、易懂，显然不应适用于上述原则；且原告在签订合同之前，就合同条款已进行了阅读。合同的草稿、补充协议中均已在最后一条用加黑、加粗的方式注明："买受人确认出卖人的销售人员就本补充协议的内容逐条与买受人进行了充分的协商，向买受人作出解释和说明，条款中没有减轻、免除出卖人责任，加重买受人义务的内容，签订本协议是双方的真实意思表示"，故上述条款应视为被告已就买卖合同的条款向原告进行了提示、说明。
第三，被告微博、宣传册所描述的外墙的具体颜色："暗红色砖墙与优质天然火烧面黄金麻花岩干挂石材完美结合的外立面，在阳光里流光溢彩"，经现场勘验及所照图片显示，现被告建成的11-15号楼外墙颜色为黄色与暗红色砖墙穿叉结合，与被告在售楼沙盘、视频资料中展示二期楼盘外墙颜色相对比，从视觉观感角度上看，并无明显背离其所作宣传的描述；从居住使用角度来看，亦不构成对涉案楼盘使用功能的障碍。综上，被告在楼书或沙盘、微博中就房屋外墙颜色作出的展示或描述不应视为涉案房屋买卖合同的内容，对被告在房屋建设中就外墙颜色的处理不具有法律约束力。
退一步而言，假使被告的宣传展示内容构成合同条款， 现被告已完成涉案楼宇的建设并办理竣工验收，外墙面变更的履行成本过高，且外墙面变更的履行涉及所在楼宇中其他共有权人的利益，故原告等部分业主主张更换外墙面砖，在事实上亦不具备可执行性。据此，本院对于原告要求被告将涉案楼盘外立面变更为与约定一致的暗红色砖石面墙的诉讼请求不予支持。
法院判决驳回原告的诉讼请求。
04相关法律风险提示:
宣传资料的法律性质
个焦点在于明确开发商向业主发放的宣传资料及广告的法律性质是属于要约邀请还是要约，《合同法》第十五条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”，要约是指当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约邀请不是意思表示，而是事实行为。
根据院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。
要约邀请仅是向相对人发出的要求对方提出要约的呼唤，是缔结合同的准备行为，传统理论认为要约邀请不具有任何法律意义。宣传资料和销售广告多数为要约邀请，但在特定条件下可以视为要约，要约邀请中的特别条件可以进入合同，构成合同当事人的权利义务。邀请人提出的条件，如果被要约人所接受，并转化为要约的内容，继而最终被承诺所接受，那么它就构成协商致的合同条款，即使要约邀请的说明和允诺没有载入合同内容之中亦然，这就说明要约邀请与要约、承诺在内容上存在承继、容纳关系。
本案中需要对宣传资料的内容进行解析，该资料中关于建筑物的颜色的描述是否属于确定的允诺以及是否对商品房买卖合同的订立及房屋价格有重大影响。宣传资料中有“以政府相关部门批准文件及《买卖合同》约定为准”的字样，这表明其中关于颜色的内容仅为描述而不属于允诺，建筑物的颜色可能会对业主选择具有一定影响，但通常不会对合同订立及房屋价格产生重大影响，所以本案中宣传资料中的内容应属于要约邀请，而不能视为要约，也不能视为合同内容。
此外，在买卖双方签订的协议中亦做出特别约定，即合同签订前的广告、沙盘等表达的信息不作为确定出卖人与买受人权利义务及责任的依据，卖方向买方做了充分的告知。综上，无论从宣传册内容还是合同内容分析，宣传册中的信息均不能视为合同条，故被告不该承担违约责任。
作者：上海锦天城律师事务所 孙道骋 律师
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青岛特价房2018-11-30 16:02:49
